Por Fabio Cendão
Como definir corretamente a participação societária da sua startup?
Essa resposta às vezes parece simples. Mas é difícil responder objetivamente a essa pergunta. Não há lei, norma ou modelo preestabelecidos para a divisão de cotas em uma sociedade.
Apesar de não existir uma “receita de bolo”, e cada situação possuir suas peculiaridades, há alguns caminhos que podem ser utilizados para você chegar a um resultado mais satisfatório e seguro para todos.
A princípio, a divisão igualitária entre os sócios pode parecer a mais eficaz. Mas nem sempre essa divisão será a mais correta ou a mais justa, tendo em vista fatores como as peculiaridades da parceria, as responsabilidades assumidas por cada sócio, o capital que será integralizado, o peso do trabalho e da execução no negócio, a propriedade da patente etc.
Vale lembrar que o capital social da sociedade deve ser integralizado em dinheiro, bens ou créditos, ou seja, um contrato social não pode prever a integralização por um dos sócios/acionistas com prestação de serviço.
A subjetividade que envolve a escolha da participação societária e a falta de um aconselhamento jurídico acabam por levar a escolhas ruins, as quais podem comprometer diretamente o sucesso do negócio, por razões como divergência de opiniões sobre os caminhos da sociedade, ausência de comprometimento de algum sócio, ausência de entrega de resultados por algum sócio, problemas de relacionamento (que muitas vezes decorrem dessas próprias zonas cinzentas etc.
A divisão mal elaborada no início das atividades da empresa pode causar um problema ainda maior em operações societárias, como na saída de um acionista ou a entrada de novos sócios e investidores.
Abaixo, algumas considerações – não só jurídicas – que consideramos importantes para ajudar na divisão societária das startups.
1. SE ANTECIPE AO PROBLEMA
As startups devem entender que a divisão societária é uma etapa inicial bastante relevante para a sociedade. Não se deve deixar o problema chegar para tentar resolver, pois será muito mais doloroso e arriscado.
É normal encontrarmos sociedades que já estão formalizadas com porcentagens decididas aleatoriamente. Ou então empresas em que os sócios ainda não decidiram a participação real de cada um, o que acaba por gerar diversos problemas no futuro, inclusive tributários. Tanto em caso de sucesso quanto em caso de falência da empresa.
As startups não precisam deixar de tocar seus negócios, mas precisam separar um tempo para discutir as questões societárias ainda no início de suas atividades.
A maior parte dos problemas societários que atingem as startups seriam facilmente resolvidos se as regras da sociedade tivessem sido discutidas e formalizadas previamente.
2. FORMALIZE CORRETAMENTE
É preciso exercitar antecipadamente hipóteses de retirada de sócio, a contribuição de cada sócio, suas responsabilidades, alternativas de alienação etc.
E não basta apenas falar. Pois nem sempre o que foi discutido se perpetua, ocasionando esquecimentos, entendimentos contraditórios e, por vezes, aproveitamento de temas mal parados por sócios mal intencionados.
É fundamental que todos os assuntos discutidos e aprovados sejam formalizados por um instrumento contratual.
O Contrato Social (ou Estatuto Social, no caso de Sociedade Anônima), o instrumento que sela o casamento dos sócios, deve ser elaborado com muita atenção, de modo a contemplar da melhor forma a participação e as relações societárias, razão pela qual se mostra essencial a figura de um advogado na elaboração do documento (muitas vezes o contrato é feito de modo automático e padronizado pelo contador.)
Além disso, também existe a figura do Acordo de Sócios, um contrato parassocial voluntário (contrato à parte, celebrado entre os sócios) pelo qual os sócios combinam todas as relações entre si, de modo a evitar controvérsias futuras.
Contratos bem elaborados e assinados são o melhor analgésico contra dores de cabeça no empreendimento.
3. VALORIZE OS FUNDADORES
Se a startup possui um ou mais “cabeças”, seja pelo desenvolvimento da maior parte do projeto ou por uma inovação matadora, por que não oferecer a eles uma participação maior no negócio?
Muitos divergem em relação a isso, mas é importante valorizar o esforço de quem colocou o negócio para girar inicialmente, ou para expandi-lo.
É razoável que os empreendedores originais da startup garantam uma participação societária mínima de 75%, o que vai facilitar um controle das decisões estratégicas da sociedade.
4. INCENTIVE PEÇAS IMPORTANTES
É comum se deparar com startups nas quais existem pessoas que não são os fundadores originais, mas são peças fundamentais para o desenvolvimento do negócio.
Nesses casos, é interessante considerar a ideia de reservar uma parcela da sociedade, ainda que pequena, para que esses profissionais possam se tornar sócios, incentivando e se dedicar ainda mais ao negócio, sem, contudo, interferir no controle e nas decisões estratégicas da sociedade.
Além disso, você ao trazer o talento para dentro da sociedade, você evita a contratação de empregados ou de prestadores de serviço externos, reduzindo riscos trabalhistas, custos tributários etc.
Apesar da impossibilidade de integralização de capital com prestação de serviços, o trabalho dos sócios deve ser levado em consideração no momento da divisão da participação societária, pois é necessário recompensar quem está contribuindo mais para a concretização da atividade.
5. VALORIZE O SÓCIO INVESTIDOR
Nem sempre é possível passar pelo famoso “bootstrapping” sem capital. Então o sócio capitalista pode ser fundamental para a continuidade do negócio. Os demais sócios deverão entender a importância e valorizar a participação societária do sócio disposto a investir, seja ele um sócio originário ou um investidor vindo de fora da sociedade.
Contudo, é importante ter cautela, pois o ingresso diferenciado de capital gera impactos societários e tributários que precisam ser considerados detidamente.
6. UTILIZE O VESTING
Uma das ferramentas mais interessantes para divisão da participação societária em startups é o “Vesting”.
O Vesting é um instituto importado, utilizado para que pessoas ingressem aos poucos em uma sociedade, com base em critérios preestabelecidos no instrumento contratual assinado, ou seja, é uma modalidade de opção de compra de quotas/ações pela qual as posições societárias vão sendo adquiridas conforme os requisitos vão sendo preenchidos.
Por meio do Vesting, os sócios podem estabelecer critérios para que os sócios adquiram sua participação com base na sua lealdade, trabalho, resultados entregues ou tempo dedicado, evitando tornar sócia uma pessoa que depois se revela descomprometida ou incompetente.
Por outro lado, o Vesting é uma ferramenta que ajuda na motivação dos envolvidos, pois eles sabem que o esforço empregado no negócio retornará em participação societária.
Bem, resolvida a questão entre os sócios, como saber qual é melhor regime jurídico e tributário para a sua startup?
Vale destacar aqui as principais estruturas utilizadas em startups, apontando algumas características, vantagens e desvantagens.
1. MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL
O Microempreendedor Individual (MEI) é uma opção mais barata e simples para quem está começando sozinho, pois permite a legalização da atividade de forma rápida e desburocratizada, permitindo a obtenção de um CNPJ pelo empreendedor iniciante, com uma taxa mensal abaixo de R$ 50,00.
Além disso, o cadastro do MEI garante direitos previdenciários como aposentadoria, licença maternidade, auxílio doença, etc, bem como permite a abertura de conta empresarial e facilita o acesso a crédito, isso tudo com baixo custo de manutenção e sem necessidade de um contador.
Sendo assim, essa alternativa pode ser bastante interessante para lançar um MVP (Minimum Viable Product), prototipar ideias de forma regular, emitir notas fiscais e dar seguimento a estratégias de lean startup e bootstraping.
Contudo, existem limitações legais ao MEI que devem ser observadas, dentre as quais destacamos:
1. A atividade deve estar na lista de atividades permitidas para essa estrutura,
2. Faturamento de até R$ 60.000,00 por ano (se ultrapassar, o empresário individual passa a ser tributado pelo Simples Nacional, e assim por diante),
3. O empreendedor não pode participar de outra empresa, como sócio ou titular,
4. O empreendedor poderá ter no máximo um empregado,
5. O empreendedor não pode ter filial.
Atenção: o MEI é um empresário individual, pelo que há uma pessoalidade e identificação entre empresa e pessoa física, não existindo distinção para efeito de responsabilidade, ou seja, o empreendedor responderá ilimitadamente pelas dívidas que contraiu, pois atua sem separação jurídica entre os seus bens pessoais e os seus negócios.
Para saber mais sobre o Microempreendedor Individual: www.portaldoempreendedor.gov.br.
2. EIRELI
A EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) é mais uma opção para quem está começando sozinho, pois permite a constituição de uma empresa por uma única pessoa, com responsabilidade limitada.
A EIRELI nada mais é que uma sociedade constituída por uma única pessoa, a qual é titular da totalidade do capital social, com responsabilidade limitada ao valor do seu capital social.
Essa estrutura pode ser utilizada para empreendedores que já possuem uma maior capacidade financeira (em virtude do capital social mínimo fixado em lei), desejam empreender sem sócios, com responsabilidade limitada, e que desejam uma maior de garantia para obtenção de créditos e credibilidade no mercado.
Contudo, existem limitações legais à EIRELI que devem ser observadas, dentre as quais destacamos:
1. O titular deve ser Pessoa Física,
2. O Capital Social deve ser de no mínimo 100 vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil,
3. A Pessoa Física que instituir a empresa poderá ser titular de apenas uma EIRELI,
4. O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão, ao final, da expressão “EIRELI”.
Atenção: na EIRELI, as responsabilidades assumidas pela empresa não afetam o patrimônio pessoal de seu titular, ou seja, se limitam ao patrimônio da empresa. Desta forma, o titular não responde pelas dívidas da empresa com seus bens pessoais, diferente do que acontece com o Microempreendedor Individual.
3. SOCIEDADE LIMITADA
A Sociedade Limitada é uma opção simples, flexível e de custo reduzido para quem está começando com outros sócios em qualquer atividade, motivo pelo qual é uma das mais utilizadas por empreendedores.
A Sociedade Limitada é constituída por meio de um Contrato Social, instrumento que regula as condições e responsabilidade dos sócios entre si e perante terceiros, e é regida pelo Código Civil, possuindo estrutura menos burocratizada e onerosa se comparada com a Sociedade Anônima.
Como o próprio nome diz, a responsabilidade da empresa é limitada ao capital social da empresa, trazendo segurança aos sócios.
Além disso, a Sociedade Limitada pode optar pelo Regime de Tributação do Simples Nacional, pelo que micro e pequenas empresas podem ter uma tributação menos onerosa, o que não ocorre com a S.A.
Esta é uma boa estrutura para casos em que haja alta concentração das quotas nas mãos de poucos controladores e em que não haja necessidade de recursos de terceiros.
Contudo, existem desvantagens na constituição sob a forma de Sociedade Limitada que devem ser observadas, dentre as quais destacamos:
1. Maior dificuldade na obtenção de investimentos,
2. Responsabilidade solidária dos sócios pela integralização do capital social,
3. Em regra, não há possibilidade de exclusão de sócios,
4. Não emite valores mobiliários,
5. Restrição a diferentes classes de sócios,
6. Alteração de sócios deve ser feita por meio de alteração do Contrato Social.
Atenção: a responsabilidade dos sócios é limitada à integralização do capital social (as responsabilidades assumidas pela empresa não afetam o patrimônio pessoal do sócio), mas quando um dos sócios não integraliza, todos respondem solidariamente pela correspondente integralização perante terceiros.
4. SOCIEDADE ANÔNIMA
A Sociedade Anônima, apesar de parecer uma opção um pouco mais complexa e mais custosa para quem está começando, pode ser utilizada para qualquer atividade e apresenta diversas vantagens, podendo ser interessante até para um negócio inicial.
A Sociedade Anônima é constituída por meio de um Estatuto Social, instrumento que regula as condições e responsabilidade dos sócios entre si e perante terceiros, e é regida pela Lei n°. 6.404/76, possuindo uma forma mais estruturada.
A Sociedade Anônima possibilita várias operações societárias e facilita a captação de investimento por parte de startups. Para uma startup que adote essa estrutura societária, a Sociedade Anônima começará fechada, podendo obter recursos pelos acionistas e pela emissão de valores mobiliários, como debêntures, por exemplo.
Além disso, a S.A permite mais de uma classe de acionistas e não exige a alteração do documento de constituição da sociedade para modificação dos acionistas, ou seja, não é necessária alteração do Estatuto Social.
Na Sociedade Anônima a responsabilidade também é limitada e os sócios só respondem pelas suas ações.
Sendo assim, a S.A. é interessante para empresas mais consolidadas e estruturadas ou que vislumbrem o ingresso de investidores ou captação de recursos de terceiros, como, por exemplo, startups que já possuem investidores dispostos a aportar recursos na empresa.
Contudo, existem desvantagens na constituição sob a forma de Sociedade Anônima que devem ser observadas, dentre as quais destacamos:
1. Estrutura mais complexa, regida por lei específica,
2. Maiores custos operacionais, como publicações exigidas pela lei,
3. Não pode optar pelo Simples Nacional, o que aumenta a tributação,
4. Procedimentos e controles internos mais rígidos e necessidade de cuidados regulatórios,
5. Estrutura de cargos de diretoria de forma rígida, com pelo menos dois diretores,
6. A integralização do capital por meio de bens depende de avaliação por peritos.
Atenção: as Sociedade Anônimas com patrimônio líquido inferior a 1 milhão de reais e menos de 20 acionistas são dispensadas de algumas publicações. Se assim enquadrada, a S.A. fica isenta do custoso dever de publicar as convocações para assembleias, relatórios de administração, demonstrações financeiras, pareceres de auditores e demais documentos relativos à ordem do dia.
5. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
A Sociedade em Conta de Participação (SCP) não é uma opção para a estruturação da startup como sociedade, mas é bastante utilizada para viabilizar o recebimento de investimentos em startups, pelo que vale fazer essa abordagem.
A SCP não é uma verdadeira sociedade, pois lhe falta patrimônio próprio e personalização, sendo dispensado o seu registro.
Na Sociedade em Conta de Participação, uma ou mais pessoas (sócio participante/oculto) fornecem dinheiro ou bens a uma empresa ou empresário (sócio ostensivo/operador), a fim de que este aplique da forma previamente acordada no contrato.
Enquanto o sócio oculto apenas investe bens ou capital, cabe ao sócio ostensivo gerir a sociedade e aplicar os recursos convencionados, se responsabilizando perante terceiros.
Sendo assim, esta figura societária se torna bastante interessante ao facilitar o ingresso de investimentos em estruturas não tão receptivas (Sociedades Limitadas, por exemplo) e fornece uma garantia maior de proteção ao investidor com relação a responsabilidades, tendo em vista que não participa diretamente das atividades da startup.
Contudo, existem desvantagens na utilização sob a forma de Sociedade em Conta de Participação que devem ser observadas, dentre as quais destacamos:
1. Responsabilidade da startup (Sócio Ostensivo) por todas as obrigações perante terceiros,
2. Responsabilidade da startup por obrigações ficais, trabalhistas e previdenciárias,
3. Maior alvo de fiscalização do Estado, em virtude das diversas fraudes realizadas com esse modelo.
Atenção: em virtude de uma norma da Receita Federal, desde 2014 as Sociedades em Conta de Participação são obrigadas a se inscrever no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ.
Espero ter contribuído para que você encontre a melhor estrutura para a sua startup – e o melhor acordo entre os sócios. Vida longa e próspera ao seu empreedimento!
Fabio Cendão, 25, é sócio do Faria, Cendão & Maia Advogados, escritório especializado em assessoria jurídica para startups, empreendedores e MPEs
